编者按　当民间金融遇上互联网，其相关法律关系会有怎样的变化？又将带来哪些问题？本期学术沙龙约请专家学者解析相关问题，并就破解路径等展开讨论。

现行法律“捉襟见肘” 

李爱君

民间金融是指不受国家和地区的金融监管机构或金融监管机构授权的部门进行监管的金融形式。主要服务于不能或不便于从正规金融途径获得金融服务的主体，没有取得经营某具体金融业务的法律授权的自发的金融行为，它分为债权融资与股权融资。随着互联网技术的发展，民间金融的运行模式也有了新的发展，如出现了民间网络借贷(P2P)债权融资、众筹式的股权融资形式。这些运用互联网技术的民间金融虽然没有改变融资活动本身的法律性质，但改变了民间金融的结构及法律关系，会从深层次诱发民间金融法律制度的变革，主要表现在——— 

民间金融互联网化导致交易主体发生了变化。传统的民间金融的主体特点是在小圈子里的熟人社会，如农村信用社等，以互助为主，盈利为辅。但由于现有的法律制度对参与民间金融的主体限制较少，民间金融与互联网技术相结合扩大了金融交易的地域范围，从熟人社会发展到陌生人社会，同时扩展交易主体范围与类型，并演变成投融资的一种模式。民间金融互联网化，需要国家提供防范信用风险的制度与基础设施以及保护交易主体隐私的合理机制。 

民间金融互联网化的法律关系发生了变化。传统的民间金融只是出借人与借款人双方主体之间形成单一的借贷合同法律关系，而通过P2P形成的借贷关系的主体增多，有借款人、出借人、P2P平台、第三方支付机构和担保机构。上述主体之间主要形成以下四种法律关系:一是出借人与借款人之间形成的民间借贷法律关系。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”合同法第210条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”这些规定，可以界定P2P是民间借贷法律关系。二是P2P网络借贷平台与借贷双方形成居间关系。从P2P网络借贷的流程分析，P2P平台充当了一个中介服务商的角色，只是为了借贷双方的资金融通提供的一个平台，促成借贷双方签订借款合同而收取服务费以实现营利，其核心是居间服务。三是融资性担保公司与出借人和借款人形成了担保法律关系。典型的P2P网络借贷平台不提供担保，借款人的信用风险完全由出借人承担，但基于我国的信用环境，出借人的风险识别能力和风险承受能力较差，绝大多数的P2P网贷平台都通过提供担保的方式来减轻出借人所面临的信用风险，绝大多数平台通常会引入融资性担保公司。担保公司与出借人和借款人形成了担保法律关系。四是出借人、借款人和平台与第三方支付机构形成支付合同法律关系。上述法律关系与传统的民间金融法律关系相比更为复杂，因此也带来了一些法律上的问题。依照合同法第425条规定，“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”，这一规定已经无法保证在平台上投资者的资金安全，是否应该出台加大平台的法律责任的制度以保护投资者的安全及社会秩序的稳定需要研究。P2P平台在引入第三方融资性担保机构进行担保时，有些担保机构进行担保的同时要求债务人提供反担保。在通过平台借贷中的反担保在进行抵押登记时，现有法律制度已无法适应。比如通过平台进行的借贷是电子合同，登记部门不能根据电子合同进行登记。再如，通过平台借贷是一个借款人对多个出借人，而且通常在形成借款合同之前就要以担保合同的形式告知出借人担保主体和担保范围等约定，但我国的登记部门必须根据真实的借款合同与担保合同进行反担保的登记。因此，目前平台在反担保登记方面遇到了制度上的障碍。 

互联网化的股权众筹融资方式主体增多，有发起人、投资主体、众筹平台、第三方支付机构。以上主体形成的法律关系也不仅仅是传统私募的股权法律关系，而是除股权法律关系之外发起人和投资者与第三方支付平台之间形成支付合同法律关系。互联网股权私募众筹融资改变了传统的私募股权投资的结构，也因此带来了法律问题，比如众筹平台是否承担融资信息披露的法律责任，是严格责任还是过错责任?众筹平台是否应承担对发起人的主体进行审核的义务? 

此外，互联网化的民间金融的权利客体从传统的民间融资的单一货币资金客体扩大到除货币资金客体之外的多种客体，如债权、票据等。这些客体的增加，使得客体复杂化，使得一般投资者难以识别其风险。因此，由权利客体的多样性和复杂化带来的风险是否需要通过设计监管制度来防范其风险，也需要深入研究。 

综上所述，因为互联网金融的交易结构已发生质的变化，如互联网金融交易是在不特定的主体间进行，互联网金融领域的合同都是以集中交易的方式出现的，而传统的民法、合同法几乎无法起到专门的规制作用，难以适应互联网金融的情况。另外，传统的金融监管是对特定的对象金融机构进行监管，但在民间金融互联网化的参与主体中没有任何一方是金融机构。因此，对互联网化民间金融应采取何种监管已经是无法回避的命题。 

（作者为中国政法大学教授）

依据不同性质谋求规范

刘少军

近年来，民间及互联网金融的“野蛮式”增长虽然在一定程度上解决了部分中小微企业的融资困难题，但任由其自由发展也带来许多问题。因此，应对民间和互联网金融行为作性质上的划分，针对不同性质分别进行规范，属于正规金融业务的进行严格规范和监管，属于纯粹民间金融的不得进行监管限制。 

对某金融业务进行规范和监管的理由是该业务会产生系统性金融风险，会比较严重地影响整个社会的整体金融效率和秩序，侵害普通社会公众的投资利益，甚至引发社会性问题。因此，需要进行规范和监管的金融业务和金融机构主要包括三种基本类型:一是以经营社会公众资金为基本业务的机构，由于它经营的是社会公众资金，一旦经营失败就会严重侵害公众利益，引发系统性金融风险。二是以为客户提供专业性金融服务为基本业务的机构，如果对这些机构没有严格的行为规范和监管，这些机构也可能会侵害社会公众利益。三是各种规模的以金融工具交易平台为基础的经营机构，由于在该平台上交易的都是各种类型的金融工具，如果对其经营行为没有严格的规范和监管也容易产生交易秩序混乱，严重影响投资人利益，甚至可能引起社会秩序和金融秩序的混乱。在我国，对于上述三种类型中的任何一种都必须不断建立相应的金融规范，并由监管机关按照这些规范进行严格的监管;对于不属于上述三种类型的则不应由金融法进行调整，它应属于民商法的调整范围，应主要由各融资主体按照意思自治、风险自担的原则自由进行，不需要进行专门的规范和监管。 

就我国目前所指的民间及互联网而言，各种类型的第三方支付业务，如支付宝、多功能卡、移动支付等属于经营社会公众资金的金融业务，是商业银行的附属性支付结算业务，国家必须保障这些社会公众资金的安全，将之纳入金融规范和监管的范畴。对于各类非法吸收公众存款和发放贷款的私人钱庄、担保公司、投资公司等，具备条件的应将其改造为村镇银行或社区银行，在未来制定专门的“村镇银行或社区银行法”时予以具体规范，不具备条件的可以改造为不得吸收公众存款的金融公司，在未来制定“贷款公司法”或相应法规时进行具体规范。不能改造为合法经营的金融机构的，必须严格禁止其经营金融业务，否则必须给以严格处罚。 

对于证券市场中的民间及互联网金融业务，必须区分客户资金经营业务与证券市场金融服务业务，对于事实上经营客户资金的证券市场业务，如经营资产管理业务的必须达到证券法所规定的市场准入标准，达不到法定标准不能取得经营资产管理业务资格的主体，不得代客户管理金融资产，否则即为非法经营，这是保证客户资金安全和资产管理水平的需要。对于证券市场服务性业务，如证券经纪业务、证券承销业务等，也必须严格按照证券法取得相应的业务资格，否则也应认定为非法经营。对于面向普通社会公众公开发行股票、债券等金融工具的行为，必须取得监管机关的公开发行注册，并将审核合格的发行信息在指定的信息媒介上公开，以保证证券发行信息的真实、准确、完整，保护投资人的投资决策利益。对于在特定群体内部非公开发行的证券，以及小规模发行的证券，则可以豁免其注册程序直接进行市场销售。但是，必须满足严格的发行规模、投资人数量和投资人适当性等要求。 

我国目前最突出的互联网金融形式是个体间借贷(P2P)和众筹。个体间借贷(P2P)的原本含义是一个主体与另一个主体之间通过互联网实现的借贷;众筹的本来含义是在互联网上筹集小规模的非经营性资金。因此，从其原本含义上来讲，互联网金融是纯粹的民间金融，不存在经营客户资金、专业提供经营性金融服务，也不存在超规模经营融资平台的情况，更不存在系统性金融风险，不需要金融法的专业规范和监管，而应由民间按照意思自治和风险自担的原则自行管理。但是，这两种融资模式传到我国却变成了网络借贷融资平台和网络证券发行与交易平台，这是由我国特殊的金融环境造成的。随着我国小型金融机构、特别是网络金融机构的不断放开和金融法律的不断完善，目前的许多互联网金融业务会不断消失，转化为正规的金融机构和金融业务。如目前的个体间借贷(P2P)可以转化成正规的网络金融公司或网络银行，或者仅仅是为银行或金融公司提供借贷信息服务的非金融机构。原本含义的个体间借贷信息平台达到一定规模的需要金融法的规范与监管，达不到一定规模的则应属于纯粹的民间金融。众筹融资平台可以转化为正规的网络非标准化证券的交易市场，对达到一定规模的用金融法进行规范和监管，达不到一定规模的应视为纯粹的民间金融，不需要金融法的特殊规范和监管。至于网络个人信誉信息，它的收集和使用本身就有侵犯个人隐私权之嫌，自身使用还可以考虑，如果将其用于其他经营则难以为法律所接受，不具有发展前途，除非能够建立一个为社会依赖的全面的个人信誉体系。 

因此，民间与互联网金融的治理过程也是一个法律完善化和调整分类化的过程，随着我国金融法律体系的不断完善，民间及互联网金融会分化为正规金融和纯粹的民间金融，属于正规金融的应按照金融法进行规范和监管，属于纯粹民间金融的应由其自由发展。 

（作者为中国政法大学教授）

重在保障而非监管

郭华

互联网金融的涌现与民间融资的扩张，带来的负面问题实质是金融体制创新缩影付出的必要代价，由此可以突破传统垄断金融体制甚至换来现代金融体制的架构。但是，在互联网金融与民间融资的创新过程中容易诱发利用民间融资进行恶意骗贷以及利用互联网平台卷款“跑路”等现象，其中也不乏一些不法分子打着互联网金融与民间融资的旗号从事一些违法犯罪活动。因此，对互联网金融活动和非法集资行为予以区分，给出合理的治理途径无疑非常重要。 

目前，较为一致的观点认为，互联网金融和民间融资处于“无准入门槛、无行业标准、无主管机构”等“三无行业”状态，对其的治理路径需要强化行政化的严厉监管。通常的做法是对其出现的不良后果不分原因与情势均借助于打击的方式予以制止。其实，这一观点的实质及治理路径仍未逃脱传统金融的监管式的制裁模式，这种模式不仅在一定程度上会抑制其创新的动力，还会丧失推进互联网金融与民间融资发展的良好机遇。例如，对资金流转过程中合法民间借贷和非法的融资行为加以混淆，将民间借贷与集资诈骗及非法集资等行为混为一谈，在一定程度上成为民间借贷不断异化的推手。对互联网金融与民间融资的治理在规范的同时更应当侧重疏导与引导，应采取以下路径予以治理。 

民间融资尤其是民间借贷利息应当划分出合法、非法与犯罪的界限，借助于法律的规定或者处理案件的司法解释，不断引导民间融资在合法的轨道上运行，在保障合法权益的基础上进行风险分配，不宜仅仅以“民间借贷利率高于同期贷款利率四倍以上的部分不予以保护”而了之。高利借贷在一定程度上符合市场需求和资金配置的运作规律，因此，赋予高利借贷纠纷适当的生存空间也是必要的，因为其总体上呈现出“利大于弊”的趋势。基于此，民间融资的借贷利息应当确定合法、非法与犯罪的界限，并对其留有一定的利息幅度。如规定合法借贷不超过银行利息的四倍;对于超出四倍而未达到八倍的，可作为非法活动予以行政处罚;对于超过十倍可作为非法经营罪或者另设高利贷罪予以惩罚，以免实践中对于非法与犯罪不予区分，以免将非法活动未达到犯罪的作为犯罪予以打击。 

对互联网金融不宜简单地以“不能担保、不得归集资金搞资金池、不得非法集资和非法吸收公众存款”等“三不”的刑事限制作为引领发展的路径。因为这些法律的红线本身并非是为互联网金融专设的，实质上是以传统金融的监管思路在限制互联网金融的创新，应将监管思路转向治理思路，关注互联网金融的主要业态、业务运行的行为模式，把握其创设的新型法律关系和风险设置的正当性，建构以规范金融创新为基本路径，而不是简单地对其风险带来的后果进行制裁。同时，需要关注互联网金融与传统金融的共生模式，促使互联网金融与传统金融不断融合，使之不断向“网商银行”发展，同时，应当以系统性风险作为底线，借助于制度将“三不”公开化、透明化。 

另外，需强调的是，要引导民间融资与互联网金融的衔接与结合，应在其融合过程中采取负面清单制度，架构互联网金融线上与民间融资线下相衔接并相互补充的发展模式。其治理路径重在保障而非制裁，重在规范而非监管。

（作者为中央财经大学法学院教授）