在国土局依法行政综合法律 知识培训班上的讲话 今天参加培训的同志，都是多年来在土地和矿产资源管 理一线从事行政执法工作多年的同志，对于土地和矿产资 源管理方面的法律法规肯定比我都熟悉。所谓“学业有先 后，术业有专攻，学无先后,达者为师。在土地专业法方面 ，你们都可以当我的老师。所以，今天我讲课内容主要是 有关依法行政方面的综合法律知识，特点是行政执法程序 方面，所有行政执法单位和执法人员都必须遵循的东西。 就我个人的人生经验而言，我也觉得学习一点法律知识 ，无论对于自己的工作，还是个人生活和今后的发展都大 有益处。当代社会是一个法制社会，这一点我想没有人会 怀疑，法律已渗透到我们生活的所有角落。不懂法律的人 ，常常会负出惨重的代价。这方面的例子举不胜举。西方 发达的市场经济国家无一例外都是法制国家，胡锦涛书记 倡导的和谐社会首先也应该是法制社会，一个无法可依 ，有法不依，执法不严，违法不纠的社会，不可能是一个 和谐的社会。在一个法制的国家里，无论是做一名执法人 员，还是做一名普通的百姓，了解并掌握一些法律知识 ，都是很有意义的。现在国际上有一种比较流行的说法 ，说“培训是最大的福利”。发一点奖金，很快就会花光 ；但经过培训，使人开阔视野，增长知识和技能，对于一 个人来说，将终生受益。从这个角度来说，国土资源局举 办这次培训班，很有必要，很有意义，很有战略眼光。我 想大家都能够深刻地领会局领导举办这次培训班的良苦用 心，珍惜这次学习的机会。 下面，说班门弄斧也好，抛砖引玉也好，我就按忠伟局 长的意见和要求，从以下几个方面与大家共同学习和探讨 ： 大家都参加过各种各样的培训班，我也经常参加一些培 训班，有些培训班照本宣科，非常枯燥呆板，听了让人昏 昏欲睡。这不怨听课的人，责任全在讲课的人身上。如果 今天有谁觉得我讲的不好，你完全可以睡觉或者走开，只 要不影响别人听课就成。法律本身是枯燥的，因为他要用 用限文字来约束和概括丰富多彩的纷繁复杂的现实生活 ，所以难免抽像。今天我试着引用一些案例，努力使内容 生动一些，通俗一些，尽量贴近我们实际工作，有些内容 纯属个人理解，如果有错误之处，我个人负责，同时欢迎 同志们能指出来，以便大家共同探讨，共同提高。讲完课 后，如果大家有兴趣，我会留下一点时间，请大家就实际 工作中遇到的一些问题，现场提问，我来解答，双向互动 。 一、法学基础知识 1、法的概念 法字的解析：“法”字，古代汉字为“灋”会意字，由 “氵、廌 、去”三个部分组成。从训诂学的角度来讲，“ 法 ”即刑也，“法”与“刑”字通义，春秋以前，一般都 称法为刑。春秋时期以后，“法”与“刑”开划分开来 ，表示不同的意思。据说“廌”是一种独角兽，生性正直 ，其“性之有罪，有罪则触，无罪则不触”。古代人发生 争论，即令“廌”来判断曲直，若“廌”用角触某人，则 某人为不直者，即为败诉。可见，“ 法 ”从水，表示公 平的意思；从“廌”表示正直的意思，从“去”，则表示 惩罚，即把不平、不直、不正之事去掉。这些意思，也是 现代法律的精髓。再比如丑陋的丑字，繁体写做“酉鬼 ”，大家想像一下，人喝醉了酒之后，是不是丑态百出啊 。还比如春天的春，繁体字是蠢，意思是春天来了，草草 木萌生，昆虫也都复活了，大地一派欣欣向荣的景象。所 以说我们的老祖宗是非常聪明的，中国传统文化之博大精 深，在此可略见一斑。 演变到现代，法的概念就是：法是国家制定或认可的 ，体现国家意志并由国家强制力保证实施的行为规范的总 称。 道德与法的关系：道德与法都是关于人的行为规范，即 有联系又有区别： 一是相互联系：法在本质上含有道德因素，同道德严重 对立的法是恶法。法在内容上与道德也有着密切的联系 ，特别是中国古代，盛行“以礼入刑”就是把儒家的道德 学说，引入法律。如成语“十恶不赦”其实就是中国《唐 律》中的十种罪名，主要有：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆 、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。这十种罪在 今天看来，有的依然属于罪的范畴，有些只是道德范畴。 这就是说有些道德范畴内的规定，由于统治阶段的需要 ，就可以上升为法的范畴。当然这是有条件的，不是无条 件的。可以说，法是最低限度的道德，道德是人内心深处 的法律。不符合道德的法律，是恶法，一般难以真正实施 ，最终的命运肯定是一纸空文。我想，对此大家都会和我 一样有深刻的感受。 二是相互区别：法是国家强制力保证实施的，道德是凭 借人的内心自我约束实施的，而且解决方式也不同，违法 是可诉的，违反道德，是不可诉的。罪刑法定，法无明文 规定不罪，法无明文规定不处罚。如夫妻看黄碟事件。 2、法的渊源 法的渊源讲的就是法的来源。在不同国家，法的渊源是 不同的。世界上虽然国家众多，但是大体上都可以分为两 大类，即英美法系国家和大陆法系国家。这两大法系主要 区别是英美法系以判例法为主，法官判案时，不是找法条 ，而找案例，看以前类似的案子是怎样判的，就照着办就 成了，法官自由裁量权很小。大陆法系以制定法为主，法 官断案要依据法律条文，而不是案例，法官的有很大的自 由裁量权。由于两大法系的不同，法学的学生学习方式也 不一样，英美法系的学生，天天像看小说一样捧着一本厚 厚的案例书看，比较轻松；而大际法系国家的学生重点要 背一条一条的法律条文，学的很苦。我国是深受大陆法系 深刻影响的国家，所以不承认判例，案例不具有法律效力 。也就是，相同的案件，在不同的法院由于法官对法律的 理解不同，有可能产生不同的判决结果，这是允许的，因 为法官有自由裁量权。如徐霆案一审判无期徒刑，二审改 判5年有期。云南何鹏案，就读于云南省某公安专科学校的 何鹏持账面余额仅有人民币１０元的农行金穗储蓄卡，来 到附近的一台建行ＡＴＭ自动柜员机上查询家里的生活费 是否到账。让他吃惊的是，自己的储蓄卡上的１０后面冒 出了许多“０”，足足有百万元之多！于是，何鹏先尝试 取款１００元成功后，两天内分别从９个ＡＴＭ机上取款 ２２１次计４２．９７万元。曲靖市中级人民法院认为其 行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，遂判处何鹏无 期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 我国当代法律渊源主要有以下几个方面： 一是宪法。宪法是国家根本大法，其法律地位和效力是 最高的，其它任何法律、法规不得同他抵触，否则无效。 宪法是全国人民代表大会制定的。 二是法律。法律有广义的概念和狭义的概念。广义的法 律是指一切规范性文件，狭义的法律是指全国人大及其常 委会制定的规范性文件。我们这里讲的是狭义的法律。一 般来讲，有关犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施、对 非国有财产的征收等事项只能由法律规定。如《食品卫生 法》。据统计中国现行法律大约有300多部。 三是行政法规，也叫国务令。指国务院制定的规范性文 件，其法律地位仅次于宪法和法律。一般都称之为“条例 ”“规定”“办法”等。如《医疗机构管理条例》，现行 有效的行政法规大约有1000多部。 四是地方性法规。是指省人大、直辖市人大、国务院批 准的较大城市人大制定的规范性文件。地方性法规只在地 方有效。其效力低于宪法、法律、行政法规。一般也是称 之为“条例”“规定”“办法”等。如《AA省食品卫生管 理条例》。 五是部门规章。指国务院各部委办局制定的规范性文件 。如卫生部的《消毒管理办法》、《护士管理办法》 六是政府规章。指省、直辖市、国务院批准的较大的市 人民政府制定的规范性文件。如〈AA省乡村医生管理规定 〉、《哈尔滨市肉灌制品生产和销售管理办法》。 七是我国参加的国际条约和协定。如中国加入WTO协定 。如其中关于法律公开的原则、最惠国待遇原则等，与行 政执法有密切关系。 那么有同志会问，AA市人民政府能制定是什么？上述六 种我们都无权制定，市委、市政府、市人大也只能在不与 法律、法规、规章抵触的前提下制定规范性文件。 土地局能制定什么，也只能制定规范性文件，同时还要 报AA市政府和哈市国土局备案审查，并向社会公开，否则 无效，而且还要定期清理。 我在这里为什么要讲一讲法的渊源呢？这涉及到法的效 力等级问题。具体工作中经常涉及到，所以我们要知道一 些这方面的知识。所谓效力等级，说的是不同的法律渊源 ，其效力等级是不同的。上位法的效力优于下位法、同一 效力等级的新法优于旧法、特别法的规定优于一般法的规 定。在办理某一个具体的案件，涉及到不同的法律时，特 别是法律之间发生冲突时，我们应该选择那个法律呢，就 应该根据这种原则选择适用的法律。在上位法与下位法不 矛盾的情况下，一般选择下位法，因为其更具体，更符合 当地实际，更具有可操作性。 3、行政执法 执法，简单地说，就是法律的运用，这是相对于立法来 说的。人大是立法机关，人大的职责是立法；政府及政府 部门是执行机关（虽然也有部分立法权），主要职责就是 执行法律，其中主要是行政法。（行政法是相对于刑法和 民法来说的）。那么，行政执法就是行政机关对有关行政 违法行为，运用行政法律进行处理的过程。 行政执法的特征主要有五个方面：即行政性、强制性、 职权性（执法证上的执法种类与实际执法种类相一致，否 则无权）、程序性、广泛性。 行政执法的种类：行政处罚、行政许可、行政征收、行 政裁决、行政强制等。 1、行政强制 行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行 ，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对 方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护 社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的 人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为 的总称。 行政强制措施主要有以下几种形式：1.对人身的行政强 制措施。如留置盘问、传唤与讯问、强制戒毒等。2.行政 强制戒严。3.行政强制管制。包括交通管制、现场管制、 防火管制。4.行政强制检查。包括现场检查（如民警对违 禁物品及犯罪嫌疑人进行检查）、查验（如海关检查进出 境货物，国际邮包等）、检定（如水利、电力部门对计量 工作进行强制检定）。5.行政强制检疫。6.行政强制保全 。如查封、扣押、冻结、证据登记保存等。7.行政强制销 毁。8.行政强制取缔。9.行政强制执行。如强制服兵役、 强制收缴、强制收购、强制拍卖、强制划拨、强制扣缴、 强制拆迁等。10.其他行政强制措施。 2、行政处分 行政处份行政处分，是指国家机关、企业事业单位，按 行政隶属关系，根据国家法律或国家机关、企业事业单位 的规章制度，对犯有轻微违法失职行为尚不够刑事处分或 者违反纪律的所属人员，给予一种制裁。有时也叫纪律处 分。 处分的主要种类有：警告、记过、记大过、降级、降职 、撤职、开除留用察看、开除八种。有的在给予行政处分 的同时，也可以通过一定时期的考察，如果确有悔改表现 ，给予处分的部门经审核后，也可以重新作出决定，撤销 或变更原处分，以示鼓励。 3、行政征收 行政征收是指行政机关根据国家和社会公共利益的需要 ，依法向行政管理相对人强制地、无偿地征缴一定数额金 钱或者实物的单方具体行政行为。 它主要有以下几种：1.税收征收。它是行政征收中最主 要的方面。2.资源费征收。在我国，城市土地、矿藏、水 流、山岭、草地、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有。 单位和个人在开采、使用国有资源时必须依法向国家缴纳 资源费。如水资源费的征收、矿产资源补偿费的征收等。 3.建设资金征收。这是为确保国家的重点建设，解决重点 建设资金不足问题面向公民、法人或其他组织实施的征收 。如，公路养路费的征收、港口建设费的征收、国家能源 交通重点建设基金的征收等。4.排污费征收。5.滞纳金征 收。6.其他法律、法规规定的征收内容。 我局行政征收项目11项：土地出让金、土地使用权租金 、土地闲置费、土地复垦费、耕地开垦费、新菜田开发建 设基金、土地登记费、采矿权使用费、采矿权价款、采矿 权登记费、矿产资源补偿费。 4、行政许可 行政许可的概念。行政许可是指行政机关根据公民、法 人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动 的行为。 根据不同标准，可以对许可行为进行多种分类。如根据 表现形式可分为证照式许可与非证照式许可；根据国家监 控程度可分为一般许可与特许；根据许可的数量及独立性 ，可以分为排他性许可与非排他性许可；根据权利义务特 征可以分为附权利许可与附义务许可；根据性质可以分为 资格许可与行为许可；根据内容可以分为治安许可、资源 许可、城市建设管理许可、食品药品许可、工商许可、生 产许可、文化许可等等。 我局的许可项目：一是国有土地使用权招拍挂出让，二 是划拨土地使用权转让、抵押、出租许可，三是出让土地 使用权转让许可，四是建设项目用地预审，五是临时用地 许可，六是采矿权审批，七是采矿权变更，八是采矿权延 续。 5、行政审批 行政审批是行政审核和行政批准的合称。行政审核又称 行政认可,也叫非行政许可类审批，其实质是行政机关对行 政相对人行为合法性、真实性进行审查、认可，实践中经 常表现为盖公章；行政批准又称行政许可,其实质是行政主 体同意特定相对人取得某种法律资格或实施某种行为,实践 中表现为许可证的发放。行政审核与行政批准经常联系起 来使用，只有符合有关条件才能获得许可证,而且还需定期 检验,如果没有违反规定的情况出现,就由有关机关在许可 证上盖章,表示对相对人状态合法性的认可。总之,行政审 批是根据法律规定的条件,由实际执法部门来审核是否符合 条件的行为。 6、行政裁决 是指行政机关或法定授权的组织，对平等主体之间发生 的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议 ）进行审查并作出裁决的具体行政行为。 行政裁决的主题 具有法定性。行政机关只有获得法律授权，才能对授权范 围内的民事纠纷案件进行审查并裁决，没有法律授权，行 政机关不能自行决定和裁决某些民事纠纷案件。 我局行政裁决只有一种：土地损失补偿费裁定 7、行政确认 行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限 和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式 决定管理相对人某种法律地位的行政行为。例如,道路交通 事故责任认定,医疗事故责任认定,伤残等级的确定,产品质 量的确认。 我局行政确认有七种：征地补偿登记、土地他项权利登 记、土地他项权利变更登记、土地他项权利注销登记、大 中型建设项目及供水水源地的地下水取水核准、开采回采 率核定、消耗矿产储量核准。 二、行政处罚的特点、原则及分类 1、行政处罚的概念 行政处罚是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、 法人或者其它组织实施的行政法上的制裁。 所谓行政违法，是指公民、法人或其他组织违反国家行 政管理秩序，依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚 的危害社会的行为。 2、行政处罚的特点 第一，行政处罚是国家行政机关行使国家惩罚权的活动 。 第二，行政处罚是处理公民、法人或其它组织违法行为 的管理活动。 第三，行政处罚是维护国家行政管理秩序的具体行政行 为，不同于惩罚犯罪的刑罚。 3、行政处罚的原则 第一，处罚法定原则。公民、法人或其他组织的行为 ，只有法律明文规定应予行政处罚的才受处罚，否则不受 处罚；二是行政处罚设定权只能由法律规定的国家机关在 法定职权范围内行使，三是行政处罚的适用，必须严格依 照有关行政违法构成的实体法和适用行政处罚的程序法进 行，否则行政处罚无效。 第二，公正公开原则。公正讲的是违法者应承担的违法 责任与所受的处罚相适应，即罚过相当；公开意思是关于 行政处罚的有关法律规定必须向社会公开。未经公布的规 定，不能做为行政处罚的依据。所以，执法部门和执法人 员一项重要的法定职责就是普法，执法前先普法。 第三，处罚与教育相结合的原则。处罚是手段，决不能 把处罚演变成目的。 第四，保障当事人程序权利原则。一是在行政处罚决定 过程中的陈述权、申辩权、听证权、被告知权和其他程序 权；二是行政处罚决定作出后的申请复议权、诉讼权和请 求国家赔偿等救济权。 4、行政处罚的种类 一般来说有六种。 一是警告。它是国家对行政违法行为人的谴责和告诫 ，是国家以行为人违法行为所作的正式否定评价。二是罚 款。三是没收违法所得，没民非法财物。四是责令停产停 业。五是暂扣或吊销许可证。六是行政拘留。 我局具体的行政处罚权限：共56项。买卖或者以其他形 式非法转让、出租、抵押土地，擅自将农民集体所有土地 使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，擅自转让房 地产开发项目，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，或 者超过批准数量，非法占用土地，土地使用者未按出让合 同规定和条件开发利用土、在临时用地上修建永久性建筑 物构筑物、无证开采矿产资源的等等。 5、行政处罚的设定 有权设定行政处罚的只有法律、行政法规、地方性法规 、部门规章、地方政府规章，除此之外的规范性文件不得 设定行政处罚。县（市）政府及政府部门规范性文件，无 权设定行政处罚。不得加重也不得减轻，必须严格遵循有 关法律、法规、规章的规定。否则不仅无效，而且违法 ，要被追究责任。 6、行政处罚的程序要求 行政处罚案件一般划分为三种类型，不同类型，适用不 同的程序和步骤，有不同的要求。 （1）简易程序案件 简易程序是为违法事实确凿并有法定依据，处罚较轻设 置的，主要特点是当事人程序权利简单，执法人员（2人以 上）可以当场决定给予处罚。 适用简易程序的条件：一是违法事实确凿并有法定依据 ，二是处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下，对法 人或其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的。 执法人员的权力和义务：执法人员权力是必须当场作出 行政处罚决定并依照法律规定填写处罚决定书，决定书上 要写明违法事实、处罚依据和种类。主要义务是当场主动 表明身份，出具和交付依法填写统一制作的处罚决定书 ，并将处罚决定书报所属单位备案。 当事人的权利和义务：主要权利是行政处罚法规定的当 事人的各种程序权利，对处罚决定不服依法申请行政复议 或诉讼的权利。主要义务是依法履行行政处罚决定。（行 政复议和诉讼期间不影响具体行政和为的执行） 这里需要特别注意的是简易程序与当场收缴罚款是两个 不同的概念。采取简易程序意思是可以当场开罚单，但绝 不意味着就可以当场收缴罚款。当场收罚款，必须满足以 下几个条件： 一般来讲，罚款收缴原则上，作出罚款决定的行政机关 应当与收缴罚款的机构分离。目前，全市已有十向家行政 机关执行了这种规定（比如房产局、农机监理站等）。作 出处罚决定的机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事 人应当在收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银 行缴纳罚款，由银行上缴国库。对于罚款、没收违法所得 或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库。任何 机关或者个人不得以任何形式私分、截留；财政部门不得 以任何形式向行政处罚决定机关返还。收支两条线，不能 座收座支。 但是，为了提高行政执法效率