以广告法为视角对网络直播带货中主播的法律 地位和责任承担问题研究报告 近年来，网购受到越来越多消费者的青睐，直播带货也应运 而生。根据中国互联网络信息中心发布的《第 51 次中国互联网 网络发展状况统计报告》统计，截至 2022 年 12 月，我国网络购 物用户达 8．45 亿，占网民整体的 79．2％，电商直播用户为 5．15 亿，占网民整体的 48．2％。直播行业发展得如火如荼之 时，问题也层出不穷，2020 年 3 月，中国消费者协会发布《直 播电商购物消费者满意度在线调查报告》，37．3％的消费者在直 播购物中遇到过维权问题，有三分之二消费者选择向主播、电商 经营者或直播平台管理者投诉，近四成消费者认为主播就是经营 者，而根据 2023 年 4 月消费者网等机构发布的《直播带货消费 维权舆情分析报告》，直播带货维权舆情主要反映了产品质量、 虚假宣传等方面。 直播带货作为“网红经济模式”，本质上是影响力经济，［1］ 尤其是头部主播，具有非常大的影响力，但也出现大量维权问题。 《直播带货消费维权舆情分析报告》显示，疯狂小杨哥、李佳琦、 刘畊宏、罗永浩和辛巴 5 名主播的消费舆情占样本九成以上。这 些数据不仅反映出消费者对主播承担责任具有主观倾向性，也说 明现实中直播带货维权非常困难。理论界对主播的法律地位和责 任承担也多有争议，而法律地位是责任承担的依据，因此，当 务之急是厘清主播在直播带货中的法律地位。 一、直播带货概述 （一）直播带货的特征 直播带货即直播电商、网络直播营销，因其通俗易懂、生动 形象，认知度较高。［2］有学者认为，直播带货的核心是在直播 中嵌入商业推广内容。［3］2021 年《网络直播营销管理办法》 （以下简称《管理办法》）中明确网络直播营销就是以各种直播 形式开展营销的商业活动。直播带货的主要形式是主播在直播间 口述介绍、现场展示，同时在直播间放置购物链接，以便消费者 直接购买。直播带货就是主播在平台直播，向观看者推荐特定的 商品或服务，促成消费者购买的行为，其有三个特征：一是以现 场直播为方式；二是以商业推广为目的；三是指向商品或服务， 并以销售为最终结果。正是因为直播带货具有商业推广性质，才 必须指向特定的商品或服务，否则无法达到商业推广的目的。商 业目的是直播带货的核心特征，公益带货和非商业性质的推荐， 不属于商业活动，不符合直播带货的定义。 （二）现有理论分歧 目前，相关法律并未对主播的法律地位作出明确规定，《管 理办法》虽然规定了部分直播、主体的义务，但在法律责任部分 仅有笼统的民事、刑事和行政责任分类。学界对于主播的法律地 位和责任承担也多有分歧。 关于主播法律地位，主要有两类核心观点：一是广告活动主 体；二是电子商务经营者。［4］另外还有部分学者认为主播仅为 佣金居间人。［5］杨立新教授认为，电子商务经营者的商务活动 就是销售商品或者提供服务。［6］诚然，部分生产者或者销售者 直接开启直播销售商品或服务，属于电子商务经营者。但大量主 播都是与生产者或销售者合作，接受委托，在自己的直播间销售， 因此，将主播统一归类为电子商务经营者并无依据。关于主播作 为居间人的观点，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法 典》）将居间合同作为委托合同的一种特别形式，居间人负有消 极的如实报告义务，但并不实际介入合同关系，也①ＭＣＮ为Ｍ ｕｔｉ－ＣｈａｎｎｅｌＮｅｔｗｏｒｋ的缩写，译为多媒体网 络。 不负有积极的调查义务，只有在故意隐瞒或提供虚假情况时 才承担损害赔偿责任，［7］而主播实施的推荐行为大大超出了报 告订立合同机会或者提供媒介服务的内容，不符合居间人的基本 特征。若将主播认定为居间人，无法解决主播对消费者的责任承 担问题，即使认定委托人享有对主播的追偿权，消费者也很难认 定为委托人，不利于维护消费者利益。 二、直播带货广告法路径分析 （一）广告法路径的引入 宋亚辉教授认为《中华人民共和国广告法》（以下简称《广 告法》）中的广告概念有三个要件，一是商业推广之目的，二是 广而告之的形式，三是指向特定的商品、服务。［8］对比直播带 货的特征，两者具有同一性，区别是直播带货只是将媒介和形式 限定在直播间。 随着互联网科技的发展，广告形式不是一成不变的。在数字 传播时代，广告是通过有沟通力的内容与观看者交流互动，使其 发生认知、情感和行为改变的传播活动。［9］而直播带货消除了 沟通的滞后性，让消费者能够直接参与到广告发布的过程中，并 接受传播。所以，不能因为直播带货的形式超出了人们对传统广 告的认知，就将其拒于广告大门之外。 （二）广告法路径的可行性 有学者认为，主播认定为广告活动主体存在困难，主播并不 是纯粹的广告代言人、广告发布者或者广告经营者，同时也存在 缺乏广告标识性和职务型主播的职务行为边界模糊的问题。［10］ 笔者认为，明确主播法律地位的根本目的是明确其法律责任，而 广告法主体责任明晰，《管理办法》亦规定直播内容构成商业广 告的，应当承担相应广告活动主体的责任。由此可见，在身份认 定的多重性或复杂性上，将主播认定为广告活动主体不存在困境。 关于缺乏广告标识的问题，广告标识规则目前主要针对的是 广告与新闻报道混同软文广告现象，其约束对象限于大众传播媒 介。［11］而正因其直播带货的商业广告性质没有明确，才导致 规制手段失效。笔者认为，直播带货是否属于广告，应当从本质 特征看，从现行法律的规制手段能否有效适用作为标准，是本末 倒置。 关于主播职务行为边界模糊的问题，主要涉及直播平台和主 播之间的关系、被称为“ＭＣＮ”①的服务于网红经济运作模式的 各类机构和主播之间的关系两方面。一般来说，直播平台是网络 服务提供者还是电子商务平台经营者，关键在于平台是否提供订 单管理服务。［12］而ＭＣＮ机构与网红艺人之间的法律关系有 劳动关系、劳务关系和合作关系三种。［13］这些关系可以用目 前已有的规范，包括《民法典》《中华人民共和国电子商务法》 《中华人民共和国劳动法》等进行规制，不能成为将直播带货认 定为广告的困境。 综上，从内在特征、外在形式看，将直播带货作为广告进行 规制具有必要性和合理性，不存在难以逾越的困境。 三、带货主播法律地